I. FONDEMENTS HITORIQUES : DU MARIAGE - INSTITUTION AU MARIAGE – CONTRAT
Le Code civil de 1804 – porté par la logique institutionnelle de l’époque napoléonienne – conçoit le mariage comme une structure sociale hiérarchisée.
A l’origine, l’article 213 du code civil consacrait l’autorité maritale :
« Le mari doit protection à sa femme, la femme obéissance à son mari. »
Ce modèle reposait sur une vision patriarcale héritée du droit romain et du droit canonique, dans laquelle la sexualité conjugale était intégrée aux finalités du mariage (procréation, stabilité sociale, transmission patrimoniale).
Il faut attendre les grandes réformes du XXe siècle – notamment la loi du 13 juillet 1965 sur les régimes matrimoniaux et la loi du 4 juin 1970 supprimant la puissance maritale – pour voir émerger un principe d’égalité entre les époux.
Aujourd’hui, l’article 212 du Code civil dispose que :
« Les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours, assistance. »
Aucune mention explicite du « devoir conjugal » n’y figure. La notion est d’origine jurisprudentielle.
II. FONDEMENT JURIDIQUE ACTUEL : UNE OBLIGATION IMPLICITE ?
La jurisprudence a longtemps interprété les obligations du mariage – notamment la fidélité et la communauté de vie (article 215 du Code civil) – comme impliquant l’existence sexuelle entre époux.
La Cour de cassation a admis que l’absence « prolongée » et « volontaire » de relations intimes pouvait constituer une faute au sens de l’article 242 du code civil (divorce pour faute).
Exemple : Cass. 1re civ., 3 mai 2011, n°10-17.283.
Toutefois, la qualification est strictement encadrée :
• Il doit s’agir d’un refus volontaire et persistant ;
• L’abstinence justifiée (maladie, violences, circonstances légitimes) exclut la faute.
La jurisprudence récente a opéré un tournant majeur à cette pratique.
III. LE TOURNANT CONTEMPORAIN : AUTONOMIE CORPORELLE ET DROIT PÉNAL
Depuis la reconnaissance du viol conjugal par la loi du 4 avril 2006 (article 222-22 du Code pénal), toute relation sexuelle imposée au sein du mariage constitue une infraction.
La cour européenne des droits de l’homme, dans l’arrêt H.W c. France, a jugé que le divorce prononcé aux tords exclusifs d’une épouse en raison d’un refus de relations sexuelles pouvait porter atteinte au droit au respect de la vie privée (article 8 CEDH), en ce qu’il méconnait la liberté sexuelle et l’autonomie corporelle.
Cette décision marque un basculement philosophique et juridique :
➢ Le mariage ne peut créer une obligation d’ordre sexuel contraire au consentement
➢ L’autonomie corporelle prime sur l’obligation conjugale
IV. ANALYSE PHILOSOPHIQUE : CONSENTEMENT VS. INSTITUTION
Le débat renvoie à deux conceptions du mariage :
-
LE MARIAGE-INSTITUTION
Vision classique : le mariage fonde une communauté de vie totale (affective, patrimoniale et charnelle). Dans cette perspective, la sexualité est constitutive de l’union. -
LE MARIAGE-CONTRAT ENTRE INDIVIDUS LIBRES
Vision libérale contemporaine : le mariage organise des droits et devoirs patrimoniaux et familiaux, mais ne peut contraindre l’intimité corporelle.
La tension repose sur une question fondamentale :
Le consentement initial au mariage vaut-il consentement permanent à l’intimité ?
La philosophie politique moderne — héritière de Kant et des théories contemporaines du consentement — répond négativement : le consentement est nécessairement renouvelable et révocable.
V. ENJEU SOCIOPOLITIQUE : SYMBOLE OU NORME EFFECTIVE ?
Dans la pratique judiciaire actuelle, le « devoir conjugal » comme obligation sexuelle autonome tend à s’effacer.
Les juridictions privilégient :
➢ la protection de la dignité,
➢ l’intégrité physique,
➢ l’égalité entre époux,
➢ la prévention des violences conjugales.
Dès lors, le débat devient hautement symbolique.
Pour certains, supprimer toute référence implicite au devoir conjugal reviendrait à désinstitutionnaliser le mariage.
Pour d’autres, son maintien — même implicite — entretient une ambiguïté dangereuse entre engagement affectif et contrainte.
VI. CONCLUSION : UN VESTIGE EN MUTATION
Le devoir conjugal n’existe pas textuellement dans le Code civil, mais a été historiquement construit par la jurisprudence comme corollaire de la communauté de vie.
Aujourd’hui :
➢ Le droit pénal affirme la primauté du consentement.
➢ Le droit européen renforce la protection de l’autonomie individuelle.
➢ La conception égalitaire du mariage s’impose.
Nous assistons probablement à une reconfiguration normative :
le mariage demeure une communauté de vie, mais non une communauté de contrainte.
QUESTION CENTRALE :
Le mariage peut-il encore être pensé comme une institution comportant des obligations intimes, ou doit-il être redéfini exclusivement comme un cadre juridique respectueux de la liberté sexuelle absolue des époux ?
Ce débat n’est pas seulement juridique.
Il est anthropologique, politique et philosophique.
Et il n’est pas clos.
Source photo de couverture : Getty Images/EmirMemedovski
